La note 35 – janvier 2003
INTRODUCTION
Avant de penser à mettre en place des procédures rigoureuses d’octroi et de suivi des garanties d’emprunts au sein d’une collectivité locale il faut que la réflexion des services ait été suffisante pour que certains préalables soient déjà détaillés ou fixés. Il en va notamment ainsi pour ce qui concerne :
– d’une part, la capacité financière de la collectivité à consentir des garanties d’emprunts pour les années à venir sans remettre en cause ses marges de manœuvre ;
sont ainsi visés les ratios institués par la loi « Galland » et en particulier celui qui limite les interventions de souscription ou de garantie d’emprunts des collectivités territoriales en fonction de leurs recettes réelles de fonctionnement ;
plus précisément, nous raisonnerons en fonction de l’hypothèse que la collectivité a déjà fixé des enveloppes globales de garanties d’emprunts pouvant être consenties ;
– d’autre part, les secteurs d’activité pour lesquels la collectivité est susceptible d’intervenir par voie de garantie d’emprunts.
Il va de soi que ces préalables, qui ne peuvent qu’être fixés par des décisions, sont indispensables et qu’ils peuvent évoluer, quant à leur consistance, en fonction de différents facteurs.
L’ensemble des interventions économiques d’une collectivité territoriale par voie de garanties d’emprunts, en raison notamment des risques qu’elles comportent, méritent, à notre sens, l’élaboration et la mise en place d’un véritable « manuel des procédures » interne aux services et instances.
Il est proposé d’utiliser ce que pourrait être le plan détaillé d’un manuel des procédures ce qui permet de faire part de différents commentaires et suggestions sur ce sujet.
I – GARANTIES D’EMPRUNTS POUVANT ÊTRE ACCORDÉES
1-1- Opérations, objets de garanties d’emprunts
Cette partie du manuel des procédures pourrait être organisée en plusieurs fiches, une fiche étant ouverte pour chacune des compétences de la collectivité et précisant :
– si la compétence peut ou non donner lieu à garantie d’emprunts,
– dans l’affirmative, les conditions d’interventions de la collectivité,
étant précisé qu’il s’agit là de se cantonner à la seule description des opérations économiques pouvant être aidées.
1-2- Organismes emprunteurs
Cette partie pourrait développer les restrictions apportées aux garanties d’emprunts de la collectivité en fonction des seules qualités des organismes emprunteurs.
Bien entendu, il peut être procédé à la distinction entre organismes publics et privés dans le plan de cette partie.
Parmi les restrictions, il est possible de citer, sans que cela soit exhaustif :
– la durée de l’existence de l’organisme : il pourrait ainsi être supposé que les organismes anciens sont plus « sûrs » que les récents :
– sa situation financière appréciée sur la base de ses derniers comptes annuels, certifiés par un commissaire aux comptes en fonction de critères simples tels que le montants des fonds propres, le taux d’endettement, emprunts garantis compris, les pièces requises pour les soumissionnaires des marchés publics (attestation de respect de ses obligations sociales et fiscales),
– les garanties consenties par l’organisme (par exemple par consultations des inscriptions au greffe du tribunal de commerce).
1-3- Organismes prêteurs
Une restriction, décidée par la collectivité, peut aussi porter sur la proportion de garanties accordées à un même et seul prêteur : il s’agirait, en quelque sorte, de compléter le ratio « Galland » de division du risque qui ne concerne que le débiteur.
1-4- Prêts garantis
Là aussi, il peut être question de préciser les restrictions définitives qui pourraient être apportées aux garanties en fonction des caractéristiques des prêts :
– il s’agit bien entendu de préciser les quotités d’emprunts pouvant être garanties, en fonction de leur objet ;
– ainsi que les conditions de l’emprunt tels que sa durée ou bien encore sa rémunération (à ce sujet, il serait tout à fait possible de n’admettre que les emprunts comportant un taux n’excédant pas de plus d’une certaine proportion le taux moyen des emprunts souscrits par la collectivité, étant entendu que plus la différence sera grande et plus le risque de l’emprunt sera élevé).
II – OCTROI DES GARANTIES
2-1- La constitution du dossier et son instruction
Cette partie du manuel des procédures pourrait comporter :
– d’une part l’énoncé précis des pièces à détenir par les services de la collectivité pour instruire le dossier en vue des décisions et délibérations à prendre ;
à cet égard, il sera possible de prévoir l’ouverture d’un dossier pour chaque garantie d’emprunt demandée et instruite dont la confection serait standardisée et donc clairement fixée et qui comporterait l’ensemble des pièces, documents et informations de toutes natures utiles ; par exemple, ce dossier pourrait comporter toutes pièces relatives aux personnes physiques ou morales intéressées, les contrats de prêts, les études sur l’opération….
– d’autre part, l’indication des diligences à mettre en œuvre pour instruire le dossier : il en sera notamment ainsi pour ce qui concerne la définition des opérations entrant dans les possibilités de garanties d’emprunts de la collectivité ou bien encore des vérifications à opérer sur la situation financière réelle du débiteur.
L’objet de cette étape importante est de disposer d’une information suffisante sur la garantie d’emprunt envisagée de sorte que les décisions à prendre le soient dans la meilleure connaissance des causes possible. L’aboutissement de cette étape pourrait être matérialisée par un avis des services sur les suites à donner à la demande de garantie reçue.
2-2- Les modèles de conventions et délibérations
Un ou plusieurs modèles de conventions de garantie d’emprunts pourront être établis par la collectivité comportant obligatoirement certaines clauses de protection élémentaires telles que :
– la qualification du contrat en cautionnement simple et en aucun cas en garantie à première demande, obligeant notamment le prêteur à exercer des diligences minimales à l’encontre du débiteur avant toute mise en jeu de la garantie de la collectivité ;
– l’énoncé des contregaranties exigées, de préférence hypothèque ou promesse d’hypothèque de sorte que les biens financés par emprunt garanti puissent être affectés au désintéressement de la collectivité en cas de mise en œuvre de sa garantie ;
– les conditions de validité de la garantie accordée et notamment :
• la mise à la charge du prêteur de la surveillance de l’affectation effective des fonds prêtés à leur destination contractuelle pendant la phase d’investissement et la surveillance de la gestion par analyse annuelle transmise à la collectivité en même temps que la notification de la garantie ;
• l’obligation pour le débiteur :
. de prendre, pendant la période de gestion toute décision utile pour assurer l’équilibre financier de l’opération bénéficiant de la garantie d’emprunt ;
à titre d’exemple, une attention toute particulière sera portée, pour ce qui concerne le logement aidé, tant à la réelle capacité de l’organisme emprunteur à appliquer les augmentations de loyers permises par la réglementation qu’à la convention d’équilibre d’exploitation conclue avec la collectivité territoriale d’implantation de l’opération immobilière ;
. d’informer la collectivité garante, en même temps que le prêteur, de sa défaillance dans un délai minimal, fixé à l’avance, pouvant avoir pour effet de mettre en jeu la garantie d’emprunt de la collectivité ;
– les contregaranties prises ou à prendre et le moment ou elles doivent l’être à défaut de péremption de la garantie principale : il est possible de concevoir que la notification que le débiteur aurait l’obligation de faire à la collectivité de sa défaillance envisagée s’accompagne de l’octroi d’un hypothèque inscrite, si cela est bien sûr possible.
Mais les clauses évoquées ci-dessus peuvent aussi n’avoir pas toujours un caractère obligatoire possible en raison de circonstances particulières : elles n’en sont pas moins utiles dans la mesure où elles peuvent servir à une négociation et illustrer la marge de manœuvre dont dispose la collectivité.
Des modèles de délibérations de l’organe compétent de la collectivité pourront aussi être élaborés et des règles précisées quant aux pièces à y adjoindre obligatoirement : par exemple il serait possible de ne délibérer que lorsque la collectivité est en possession des contrats de prêts et de garantie signés par le bailleurs de fonds et le débiteur, même si ces contrats contiennent, comme condition suspensive, la délibération de la collectivité.
III – SUIVI DES GARANTIES
3-1- La collecte des informations
En fonction des obligations mises à la charge des prêteurs et des débiteurs à titre de condition de la garantie accordée par la collectivité, celle-ci aura à s’assurer, pour chaque dossier ouvert de leur respect.
Il convient de souligner qu’il s’agit là d’un travail dont l’importance n’est pas à négliger.
3-2- Le traitement des informations
Outre les traitements d’informations résultant des obligations comptables et budgétaires de la collectivité qui relèvent sans doute d’un processus habituel de fonctionnement, il convient d’envisager un recensement périodique – de façon annuelle très probablement – des garanties d’emprunt pouvant être considérées comme n’étant plus valables pour des simples questions de formalisme introduites dans les conventions conclues.
Il restera ensuite à analyser de façon plus détaillée les cas rencontrés de sorte qu’il soit possible de décider les actions à mener : notification ou non au prêteur notamment.
IV – MISE EN JEU DES GARANTIES
4-1- L’instruction des dossiers par les services
Au moment de la mise en jeu d’une garantie d’emprunt, il est sans doute indispensable de pouvoir disposer du dossier qui aura été ouvert précédemment, ne serait-ce que dans le but de s’assurer que les conditions de forme mise à la validité d’un tel engagement ont toujours été respectées par les parties prenantes.
Mais, à ce moment, il sera vraisemblablement utile de procéder à un complément d’instruction du dossier sur la base de pièces à demander, recevoir et analyser (une telle obligation de production des pièces de toutes natures pourra être mise à la charge du débiteur ou du prêteur comme condition de la garantie). L’objet de cette analyse sera notamment de déterminer le caractère obligatoire que pourrait revêtir la dépense à inscrire.
Il convient, au stade de la mise en jeu des garanties, de rappeler que les collectivités territoriales ont toujours la possibilité de payer les seules annuités impayées ou bien encore la totalité de l’encours résiduel. Une analyse suffisante de l’opération est donc à mener pour déterminer la solution la plus avantageuse pour elle, en fonction des circonstances de l’espèce.
4-2- La récupération des fonds avancés
Dans la mesure où une garantie a été mise en jeu et que la collectivité dispose d’une contrepartie, il convient d’en envisager la prise de possession puis, le cas échéant, la réalisation.
Il est sans aucun doute difficile de prévoir, à l’avance, des procédures types pour les actions à mener en raison tant du caractère exceptionnel des mises en jeu de garanties d’emprunts que de la variété des contregaranties pouvant être reçues de la collectivité.
En guise de conclusion
Telles sont les grandes lignes des différents commentaires que la question de l’organisation des procédures internes à une collectivité territoriale pour ce qui concerne les garanties d’emprunts accordées appellent.
Il va de soi qu’il s’agit là de premières réflexions qui devraient sans doute faire l’objet de compléments et de développements si la décision était prise d’avancer dans cette voie.