La note 61 – mai 2007

Introduction

Un regroupement entre un « OPH » et une « SEML » peut être opéré selon l’un des deux schémas suivants :

la vente du patrimoine de la SEML à l’OPH suivi de la liquidation de la SEML ;
la cession d’actions de la SEML à l’OPH et le transfert de l’universalité du patrimoine de la SEML à l’OPH, provoquant la liquidation de la SEML.

Cette note a pour objet de présenter les caractéristiques de cette dernière opération.

I –       Les obligations juridiques liées au transfert des actions de la SEML

1.1.      Pour les vendeurs

Les contraintes juridiques pesant sur les vendeurs des actions d’une société d’économie mixte découlent du droit commercial d’une part et des particularités de ces sociétés tenant à la qualité de ses actionnaires d’autre part.

1.1.1. Les règles du droit commercial

Le principe général est que les actions sont librement cessibles et négociables. Les sociétés d’économie mixte revêtant obligatoirement la forme de sociétés anonymes, les titres qu’elles émettent sont ainsi soumis à cette règle.

La vente d’actions présente un caractère civil sauf dans le cas où elle a pour effet de transmettre le contrôle d’une société : elle revêt alors un caractère commercial.

La constatation de la cession d’actions résulte de la simple inscription sur le registre des actions tenu par la société, sans qu’il soit besoin d’effectuer des formalités supplémentaires.

Dans les société fermées ‑ telles notamment les sociétés d’économie mixte ‑ le principe de liberté de négociation des actions peut être atténué par l’existence dans les statuts d’une clause d’agrément.

L’acquéreur des actions doit en effet être au préalable agréé par les autres actionnaires selon les modalités prévues dans les statuts.

I1 convient toutefois, de souligner que dans le cas ou l’ensemble des actionnaires vend la totalité de leurs actions à un seul et même acquéreur, l’agrément du nouvel actionnaire ne doit pas être à l’origine de difficultés.

1.1.2    Les particularités tenant à l’actionnaire personne publique

Les délibérations à prendre

Le statut particulier de l’actionnaire d’une société d’économie mixte locale qu’est une collectivité publique a conduit la doctrine à s’interroger sur les conditions dans lesquelles celle‑ci pouvait céder ses actions.

L’article 1er de la loi 82‑213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, départements et régions prévoit que celles‑ci « s’administrent librement par des conseils élus ». L’article 2 de cette loi dispose également que « les actes pris par les autorités communales sont exécutoires de plein droit ».

Le conseil municipal, général ou régional est ainsi l’organe souverain en matière de délibérations de la collectivité territoriale.

Et cette règle vaut, tant pour l’acquisition que pour la cession d’actions de sociétés d’économie mixte locales :

• l’article L. 1522-1, alinéa 1 du code général des collectivités territoriales le prévoit expressément pour les acquisitions d’actions de SEML : «  Les assemblées délibérantes des communes, des départements, des régions et de leurs groupements peuvent, à l’effet de créer des sociétés d’économie mixte locales mentionnées à l’article L. 1521-1, acquérir des actions ou recevoir, à titre de redevance, des actions d’apports, émises par ces sociétés. » ;
• le principe élémentaire du parallélisme des formes rend nécessaire une telle délibération pour les cessions d’actions.

Les formalités à accomplir

Bien que les SEML soient des sociétés commerciales, elles appartiennent néanmoins au secteur public et leur disparition peut s’analyser en une privatisation lorsqu’elle est opérée par cession d’actions.

Dans une telle circonstance et en application des lois n° 86-793 du 2 juillet 1986 et n° 86-912 du 6 août 1986, des formalités sont à accomplir pour permettre cette privatisation, formalités succinctement résumées ici :

• entreprises dont l’effectif excède 1.000 personnes et le chiffre d’affaires 150 M€ : l’opération n’est possible que sur décret ;
• entreprises dont l’effectif est compris entre 50 et 1.000 personnes et le chiffre d’affaires compris entre 7,5 M€ et 150 M€ : déclaration au ministre de l’économie, son absence de réponse sous 10 jours valant accord ;
• autres entreprises : simple déclaration au ministre de l’économie sous 30 jours de la réalisation de l’opération.

Dès lors que l’on considère que la cession des actions d’un SEML à un seul et même acquéreur lui fait perdre son caractère de société d’économie mixte, l’on se trouve en présence d’une situation de privatisation et les formalités requises sont à accomplir.

Mais une particularité est à noter et qui n’est pas négligeable : ces formalités visent les privatisations, c’est-à-dire le transfert d’une activité au secteur privé. Or, dans le cas du rachat de la totalité des actions d’une SEML suivi de sa liquidation et, de fait, de sa reprise par un établissement public, l’on reste dans le secteur public. Dès lors, les formalités n’auraient pas lieu d’être.

1.2. Pour l’acquéreur

Les éléments juridiques qu’ils convient de développer sont relatifs à la qualité de l’acquéreur des actions d’une société d’économie mixte : un office d’habitations à loyer modéré.

1.2.1    L’état des textes

Les articles R 423-15-1 et R. 423-61-1 du code de la construction et de l’habitation autorise les OPH[1] à acquérir des actions de sociétés d’économie mixte, sur décision de leur conseil d’administration.

1.2.2    Commentaires

La rédaction actuelle du texte précité (qui remonte à 2004) ne met aucune condition particulière à une opération consistant en l’acquisition d’actions de SEML par un « OPH ».

Il convient toutefois de souligner que ces organismes HLM ont une activité strictement encadrée et qu’ils ne peuvent faire que ce qui leur est permis. Or, l’acquisition de la totalité des actions d’une SEM soulève une difficulté : dès lors qu’elle est faite, l’on n’est plus en présence d’une SEM (dont la définition même consiste en la présence d’une ou plusieurs collectivités territoriales à son capital) et alors un OPH ne peut acquérir des actions d’une société commerciale ordinaire.

Dès lors que cet achat de la totalité des actions est fait dans la perspective de la dissolution de la société, l’on peut trouver un moyen qui élude la difficulté et qui consiste à introduire une condition suspensive à l’acquisition de la totalité des actions de la SEML : sa dissolution simplifiée au même moment.

Dans une telle optique, il sera alors possible d’argumenter de la façon suivante :

• que l’on a bien acquis des actions de SEML ;
• que la SEML ne se transforme jamais en société commerciale puisque la réunion de ses actions entre les mains d’un seul actionnaire ne dure qu’un instant de raison, voire jamais, puisqu’il est procédé à sa dissolution sans liquidation.

II – La fiscalité du transfert des actions de la SEM à l’OPH : rappel des règles

2.1.      Les droits d’enregistrement payables par l’OPH

Dans les sociétés, autres que les sociétés par actions cotées, les cessions de droits sociaux donnent lieu à perception de droits d’enregistrement même si elles ne sont pas constatées par un acte.

Les cessions d’actions de sociétés non cotées, constatées par actes ou par simples bordereaux de transfert, doivent faire l’objet, dans le mois de leur date, d’une déclaration spéciale à la recette des impôts de l’une des parties (art. 639 du CGI). Lorsque la cession est constatée par un acte, celui-ci doit être enregistré dans le même délai d’un mois.

Pour les cessions intervenant après le 1er janvier 2006, le taux des droits est de 1,1 % et sera plafonné à 4.000 € par mutation (Loi n° 2004-1485 du 30/12/2004 art. 95).

Les cessions de participations dans des sociétés non cotées, quelle qu’en soit la forme, réputées à prépondérance immobilière sont enregistrées moyennant la perception d’un droit de 4,80 %, porté à 5 % à compter du 1er janvier 2006. Sont réputées à prépondérance immobilière les sociétés dont l’actif est principalement constitué d’immeubles ou de droits immobiliers. Toutefois, les organismes d’HLM et les sociétés d’économie mixte exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux ne sont pas considérés comme étant à prépondérance immobilière.

Pour l’application de ces dispositions, il convient d’apporter les deux  précisions suivantes :

• les droits d’enregistrement sont calculés sur le prix convenu entre les parties ou sur la valeur vénale lorsque celle-ci est supérieure ;
• les droits d’enregistrement sont à la charge de l’acquéreur des actions.

2.2.      Situation de la SEML vis-à-vis de l’impôt sur les sociétés

L’acquisition des actions de la SEML par l’OPH n’aura aucune conséquence financière directe sur la SEML : seules les personnes morales ou physiques actionnaires de la société seront éventuellement taxées selon leur propre régime d’imposition, en fonction de l’existence d’un résultat sur la cession de leurs actions.

2.3.      Situation des actionnaires de la SEML

Si l’actionnaire est une société soumise à l’impôt sur les sociétés, le résultat dégagé à l’occasion de la cession des titres de participation inscrits à l’actif de son bilan est imposé selon le régime des plus ou moins‑values professionnelles. Les titres de la SEML  ne relevant pas du champ d’application du régime court terme – long terme, les plus values dégagées sur ces titres seront taxées au régime de droit commun.

Pour les exercices clos en 2005, le taux d’imposition est de 33,1/3 % majoré d’une contribution additionnelle de 1,5 %. Pour les exercices clos en 2006, la contribution additionnelle est supprimée (Loi n° 2004- 1484 du 30-12-2004 art. 25).

Les entreprises les plus importantes, dont l’impôt sur les sociétés excède 763.000 € doivent supporter en sus une contribution sociale de 3,3 %

Les entreprises réalisant un chiffre d’affaires hors taxes, ramené le cas échéant à douze mois, inférieur à 7.630.000 €, dont le capital est entièrement libéré et qui sont détenues, de manière continue, pour 75 % au moins par des personnes physiques ou par des sociétés qui satisfont elles-mêmes aux conditions requises peuvent voir leur bénéfice imposé au taux réduit de 15 % dans la limite d’un résultat de 38.120 €. Le cas échéant, les contributions additionnelle et sociale peuvent trouver à s’appliquer.

Si l’actionnaire est un particulier, le régime des plus-values réalisées par les particuliers trouve à s’appliquer. D’une manière général, l’imposition est établie au taux de base de 16%  auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux (CSG : 8,2 % à compter du 1er janvier 2005, CRDS : 0,5 %, prélèvement social : 2 %, contribution additionnelle : 0,3 %) soit un total de 27%.

Si l’actionnaire est une collectivité locale, la plus-value n’est pas taxée.

III-      Le regroupement de la SEML avec l’OPH : examen des différentes pistes

L’on entend, généralement, par opération de fusion ou assimilée, celle qui vise à réorganiser des activités ou des personnes morales. Au cas présent, le rapprochement de la SEML et de l’OPH pourrait prendre l’une des formes suivantes :

La fusion est l’opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n’en former plus qu’une seule ; cette réunion peut provenir :
de la création d’une société nouvelle par deux ou plusieurs sociétés existantes ;
par l’absorption d’une ou plusieurs sociétés par une autre.

La dissolution simplifiée est l’opération qui consiste, pour un associé unique, à procéder à la transmission de l’universalité du patrimoine de l’entreprise détenue, soit par fusion, soit par dissolution sans liquidation.

Les opérations de fusion ou assimilées présentent des caractéristiques communes, définies par le droit commercial.

• Disparition de la société absorbée : cette société est dissoute du seul fait de l’opération sans qu’il soit besoin de procéder à sa liquidation.
• Transmission universelle du patrimoine : la totalité des éléments de l’actif et du passif de la société absorbée est transféré aux sociétés bénéficiaires des apports.
• L’échange d’actions constitue la rémunération du transfert de patrimoine opéré à l’occasion d’une fusion.

Il semble peu probable, en l’état actuel des textes, qu’un établissement public tel qu’un OPH puisse fusionner avec une SEML dans la mesure où, en l’absence de capital social, il ne lui sera pas possible de rémunérer l’apport qui lui est consenti par l’émission de titres représentatifs d’un droit de propriété.

Dès lors, il apparaît que la dissolution simplifiée par transmission de l’universalité du patrimoine de la SEML à l’OPH, sans liquidation de la SEML est la solution la plus appropriée au cas d’espèce.

IV – Le régime fiscal de la dissolution simplifiée.

Les dispositions fiscales de faveur qui existent en matière de fusion sont applicables dans le cas des dissolutions simplifiées.

4.1.      L’impôt sur les sociétés

Le principe général est celui de la neutralité fiscale des fusions au regard de l’impôt sur les sociétés. Il comporte cependant des modalités de mise en œuvre. Rappelons quel est le mécanisme du régime de faveur.

En matière d’imposition du résultat, le régime de faveur prévu à l’article 210 A du code général des impôts se traduit, pour la société absorbée, par l’exonération des plus‑values de fusion et l’absence de taxation des provisions. Cette exonération n’est possible qu’en contrepartie de l’engagement de la société absorbante :

• de reprendre au passif de son bilan les provisions dont l’imposition est différée,
• de calculer, en cas de cession des éléments non amortissables apportés lors de la fusion, les plus‑values sur la base de leur valeur d’origine au bilan de la société absorbée,
• de réintégrer dans ses bénéfices imposables au taux de droit commun les plus‑values sur éléments amortissables, étant précisé que l’amortissement de ces plus-values peut être pratiqué et déduit des résultats taxables.

En d’autres termes, la neutralité fiscale de la fusion revient à exonérer la société absorbée d’impôt au titre des plus-values dégagées lors de la fusion et à en transférer la charge sur la société absorbante.

Ce dispositif est-il applicable dans le cas d’une absorption d’une société (SEML) payant l’impôt sur les sociétés par une entité (OPH) ne le payant pas ?

L’absorption d’une société effectivement soumise à l’impôt sur les sociétés par une société qui en est exonérée dégageant des plus-values remettrait en cause l’économie même du régime de faveur des fusions. En effet, les plus-values risqueraient d’échapper à l’impôt sur les sociétés parce que l’absorbée ne paierait rien à ce titre à raison des dispositions du régime de faveur et parce que l’absorbante serait exonérée d’impôt sur les sociétés.

Il faut noter que cette caractéristique, introduite en 1995 par l’administration (D. adm. 4I-122, n° 2 s. du 1er novembre 1995) a pu faire obstacle au regroupement des SEML et des OPAC par voie de fusion ou opération assimilée. Depuis cette date, les choses ont été précisées et la solution est plus nuancée.

a)         Pour que l’impôt soit éludé, encore faut-il que des plus-values soient dégagées au moment de la fusion. Or si l’on procède à des apports estimés pour leur valeur comptable, la question ne se pose pas. Et, de ce point de vue, l’avis n° 2004-01 du 25 mars 2004 du Conseil national de la comptabilité est important car les règles qu’il fixe pour la détermination de la valeur d’apport sont opposables à l’administration fiscale.

L’instruction fiscale du 30 décembre 2005 « 4 I-1-05 » admet le principe des apports transcrits pour la valeur comptable si :

• Les apports sont soumis au régime fiscal de faveur des articles 210 A et 210 B du code général des impôts ;
• Le bénéficiaire reprend dans ses écritures les valeurs brutes et les amortissements des biens apportés.

b)         Plus précisément, ce qui était visé dans la restriction apportée à l’application du régime de faveur était le cas d’une activité effectivement soumise à l’impôt sur les sociétés chez l’absorbée à raison de son statut et qui s’en trouverait exonérée chez l’absorbante, de statut différent.

Or, avec la réforme de la fiscalité des bailleurs sociaux qui prend effet au 1er janvier 2006, l’on constate une harmonisation, certes partielle, de l’impôt sur les sociétés des SEML immobilières et des organismes HLM. Autrement dit, la restriction apportée par l’administration fiscale tenant à sa crainte d’un traitement différent d’une même activité selon qu’elle est exercée par une personne soumise ou non à l’impôt sur les sociétés devient d’une portée plus limitée.

Mais, selon l’instruction fiscale produite pour l’application de cette réforme des bailleurs sociaux, une difficulté demeure et qui n’est pas des moindres puisqu’elle prévoit une différence de traitement selon les immeubles. L’exonération d’impôt sur les sociétés est en effet prévue :

• pour les HLM, pour le parc construit depuis 1977 (la réforme des financements aidés) qui est conventionné (conventionnement « APL » ou convention globale de patrimoine ») et pour le parc construit avant 1977, qu’il soit ou non conventionné ;
• pour les SEML, les immeubles visés sont ceux conventionnés.

Pour les immeubles construits par une SEML qui ne sont pas conventionnés, leurs résultats relèvent de l’impôt sur les sociétés. En cas de transfert à un organisme HLM, ils risqueraient d’être incorporés à un parc qui bénéfice de l’exonération fiscale. Ici le risque existe donc que, pour la même activité, le traitement fiscal soit différent selon qu’elle est exercée par un organisme HLM ou une SEML.

c)         L’instruction du 27 janvier « 4 H-1-06 » qui traite de l’impôt sur les sociétés des bailleurs sociaux apporte des précisions sur le régime fiscal des regroupements de bailleurs sociaux (n° 114 et suivants).

ca)       Si l’apporteur est totalement exonéré de l’impôt sur les sociétés, alors les plus-values constatées lors de l’opération de fusion ou assimilée ne sont pas imposables.

cb)       Si l’apporteur n’est pas complètement exonéré de cet impôt sur les sociétés, il faut distinguer les cas et les situations :

cba) si le bénéficiaire est totalement exonéré, alors les plus-values sont taxables (ce qui, dans la rédaction de l’instruction, laisse supposer que le bénéficiaire ne peut pas ouvrir, à cet occasion, de secteur taxable) ;

cbb)     si le bénéficiaire supporte, au moins en partie, l’impôt sur les sociétés, l’on peut faire application du régime spécial des fusions :

*          s’il est soumis sur toute son activité à l’IS, l’on fait application du régime spécial des fusions ;

*          s’il n’est soumis à l’IS que partiellement, il peut opter pour le régime des fusions et l’on distinguera selon l’affectation des biens :

• à des activités exonérées : exonération des plus-values ;
• à des activités taxables : taxation des plus-values ;
• mixte : répartition à proportion de la taxation de l’apporteur ou du bénéficiaire.

En définitive, le régime fiscal de faveur des fusions peut parfaitement trouver application au cas du regroupement d’une SEML et d’un organisme HLM, dès lors qu’il est nettement procédé à une bonne délimitation du parc immobilier pour savoir s’il doit ou non être intégré au secteur fiscalisé de l’organisme HLM.

4.2.      Autres droits

Dans le cas de la dissolution simplifiée, les biens de la SEML sont attribués à l’OPH. Aucun droit de mutation ou de partage n’est dû.
En revanche la mutation d’un immeuble entraîne la perception de la taxe de publicité foncière au taux de 0.60 % jusqu’au 31 décembre 2005. A compter du 1er janvier 2006, ce taux sera porté à 0,70 % (Loi 2004-1485 du 30/12/04 art. 95-III). A cette somme, il convient d’ajouter le prélèvement de 2,50 % sur le montant de la taxe de publicité foncière.

[1] : Deux articles, le premier pour les « OPAC » et le deuxième pour les « OPHLM », en attendant que le statut unique se mette en place, y compris dans les textes.