Billet 2007-07-03

Exposé de la question

La question posée porte sur la consistance à donner à la liste des fonctions des administrateurs à annexer au rapport de gestion, dans le cas des représentants des collectivités territoriales ou de leurs groupements qui sont administrateurs de sociétés d’économie mixte locales.

Rappel des textes

L’article L. 225-102-1 alinéa 3 du code de commerce prévoit que le rapport annuel du conseil d’administration ou du directoire présente « la liste de l’ensemble des mandats et fonctions exercés dans toute société par chacun de ces mandataires durant l’exercice ».

Les sociétés concernées par cette obligation

Il convient de préciser que cette obligation vise toutes les sociétés anonymes cotées ou non, qu’elles relèvent du secteur public ou du secteur privé ainsi que les sociétés en commandite par action ; les sociétés par actions simplifiées ne sont pas concernées car l’article L. 225-102-1 ne leur est pas applicable.

Comme les sociétés d’économie mixte locales sont de forme anonyme (sauf cas de l’Alsace et de la Moselle), elles sont soumises à cette obligation.

Les personnes visées par ces dispositions

Les mandataires concernés sont les administrateurs, le président du conseil d’administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire et ceux du conseil de surveillance pour les sociétés anonymes, les gérants et les membres du conseil de surveillance pour les sociétés en commandite par action. Ces dispositions s’appliquent, par extension, aux représentants permanents des personnes morales mandataires sociales, ceux-ci étant soumis aux mêmes obligations que les mandataires sociaux en nom propre (articles L. 225-20 al. 1 et L. 225-76 al. 1).

Les représentants des collectivités territoriales ou leurs groupements au sein du conseil d’administration sont ainsi soumis aux mêmes obligations que les représentants permanents des personnes morales.

Le contenu de la liste des mandats et fonctions

Doivent figurer dans cette liste aussi bien les fonctions, salariées ou non, exercées au sein de la société et des sociétés du groupe que celles exercées dans des sociétés françaises ou étrangères.

Selon la réponse du garde des Sceaux à Monsieur François Zochetto (JO sénat 7-11-2002 p. 2664 n° 1347), « l’article L. 225-102-1 alinéa 3 du code de commerce impose au conseil d’administration et au directoire de mentionner dans le rapport annuel la liste de l’ensemble des mandats et fonctions exercés dans toute société par chacun des mandataires de la société qui établit le rapport. (…)

Cette disposition a pour objectif de permettre aux actionnaires d’une société de vérifier non seulement la situation de ses mandataires au regard des cumuls autorisés par la loi, mais aussi leur réelle disponibilité pour la société. (…)

Les termes « toute société » employés à l’alinéa 3 de l’article L. 225-102-1 doivent s’entendre de la façon la plus large et ne pas être réservés aux seules sociétés anonymes de droit français. »

Cela signifie que pour chaque mandataire social, une liste exhaustive des mandats exercés dans des sociétés, en France ou à l’étranger, doit être dressée, quelle que soit la structure dans laquelle ce mandat s’exerce.

Interprétation

La définition de la « société »

Comme le précise la loi, il convient de dresser la liste des mandats exercés dans toute société. Si l’on s’en tient à la lettre du texte, la liste doit donc être limitée aux seules structures juridiques constituées sous forme de société :

• les sociétés se caractérisent par le contrat conclu entre deux ou plusieurs personnes qui conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de se partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter : un groupement ayant pour but de partager les bénéfices pouvant résulter de l’activité doit revêtir obligatoirement la forme de société ;
• un groupement créé dans un but totalement désintéressé, exclusif de toute recherche d’avantage matériel (profit ou économie) ne peut revêtir que la forme d’une association ;
• le GIE a des objectifs communs à celui de la société, c’est-à-dire de faire bénéficier à ses membres d’économies résultant de son action ; il se différencie de la société par le fait que son activité doit être en rapport avec celle de ses membres ; elle doit être un prolongement économique de celle de ses membres.

La  liste à produire exclura alors les mandats exercés dans des structures ou groupements n’ayant pas le statut juridique de société c’est-à-dire les associations, les GIE, les collectivités locales et leurs établissements.

Le cumul de mandats pour un administrateur

La liste des mandats exercés par les administrateurs permet de s’assurer que ces derniers ne se livrent pas à un cumul de mandats qui ne serait pas autorisé par la loi. Cette notion est assez complexe à définir, la loi édictant des règles et un bon nombre d’exceptions et de dérogations.

a) S’agissant des administrateurs de sociétés anonymes, la règle de base est l’interdiction de cumuler plus de 5 mandats d’administrateurs ou de membres de conseils de surveillance.

b) Il convient de noter que cette règle ne s’applique pas aux personnes morales administrateurs mais aux représentants permanents de ces personnes morales ; par ailleurs, seuls les mandats exercés sur le territoire français c’est-à-dire en métropole et dans les départements et territoires d’outre-mer et les mandats exercés dans des collectivités d’outre-mer à statut spécial doivent être décomptés au regard du cumul des mandats.

c) La loi prévoit également de nombreuses exceptions dont la liste fournie ci-après n’est pas exhaustive :

• un administrateur peut, sans limitation, être administrateur de sociétés contrôlées par une des sociétés dont il est déjà administrateur ;
• le plafond de 5 mandats ne prend pas en compte les mandats exercés dans des sociétés contrôlées par une société dans laquelle la personne aurait déjà un mandat de directeur général, de membre du directoire, de directeur général unique, d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance…
• de plus, le calcul du cumul autorisé ne tient pas compte des mandats exercés dans un bon nombre de sociétés particulières comme représentant permanent d’une société à capital risque, comme président directeur général, directeur général unique, membre du directoire ou administrateur d’une SEM locale lorsque ce mandat est exercé par un représentant d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales….

• La loi n° 2003-7006 du 1^er août 2003 (art 130) a prévu aussi des dérogations pour les présidents, les directeurs généraux, les directeurs généraux adjoints des EPIC ainsi que pour le directeur général et les directeurs de la Caisse des dépôts et consignations pour les mandats exercés dans des sociétés contrôlées par l’établissement public dans lequel ils exercent l’une de ces fonctions…..

Si l’on se reporte à la réglementation du cumul des mandats, l’on ne peut que constater que les représentants des collectivités territoriales ou leurs groupement bénéficient d’un régime particulier qui leur permet de cumuler plus de 5 mandats. Il faut sans doute y voir le fait que l’on sort de la simple sphère privé pour se situer dans la publique.

Evaluation de la disponibilité des administrateurs pour la société

Pour ce qui concerne l’appréciation de la disponibilité des administrateurs à administrer, évoquée par la réponse faite à Monsieur François Zochetto par le Garde des Sceaux, cet élément semble subjectif et difficile à normaliser en termes de « nombre de mandats ».

• Si l’on s’en tient à ce critère, il n’existe pas de raison d’exclure de la liste des mandats ceux qui sont exercés dans toute entreprise (comme les associations ou les « GIE) ou collectivité publique (collectivités territoriales, leurs groupements, les établissements publics…). Et, pour parvenir à l’objectif que la réponse ministérielle mentionne, il faudrait, raisonnablement donner une appréciation de la disponibilité exigée par chaque mandat ; en l’absence de critère défini, le risque serait grand d’aboutir à exiger de chaque administrateur une déclaration en bonne et due forme attestant qu’il est bien disponible…
• Mais l’on serait alors à l’origine d’une information qui n’est pas exigée par la loi qui s’en tient aux sociétés.

Application aux administrateurs des sociétés d’économie mixte locales

Les informations à fournir en tout état de cause

Si l’on s’en tient au texte de loi stricto sensu, seuls les mandats d’administrateurs exercés dans des structures juridiques ayant le statut de société doivent être mentionnés ; il convient donc d’exclure de cette liste les mandats exercés dans des associations, des GIE, des collectivités ou dans leurs établissements.

S’agissant des représentants des collectivités territoriales qui sont au conseil d’administration des sociétés d’économie mixte locales, il convient d’inclure dans la liste tous les mandats, y compris ceux exercés dans ces sociétés. Comme la loi vise à donner une information portant également sur l’appréciation du cumul des mandats, une telle mention est nécessaire, même si pour ces sociétés les règles de cumul de mandat ne s’appliquent pas.

Les informations qui peuvent éventuellement être fournies

Si l’on s’attache à l’esprit de la loi, tel qu’il est précisé dans la réponse ministérielle précitée, l’on ajoutera aux informations obligatoires la liste des mandats exercés dans des entreprises autres que les sociétés ainsi que dans les collectivités publiques, leurs groupements ou les établissements publics.

Il est parfaitement imaginable que cette information complémentaire soit identifiée, dans la liste des mandats, par un astérisque qui renvoie à une note précisant la raison de cette mention.

Et l’on pourrait aussi procéder de la même façon pour indiquer ou rappeler les règles de cumul de mandats qui sont propres aux représentants des collectivités territoriales ou leurs groupements au sein des conseils d’administration des SEML.

A notre sens, ces informations supplémentaires peuvent ou non être fournies, sur décision des intéressés, réunis en conseil d’administration ou de surveillance.